《无害的偏见:西方学者论中国法律传统》
韦伯把中国法律传统称为原始的家产制法律,认为这样的法律到达不了西方式的形式理性;庞德研究西方普通法的精神,却认可并赞赏近代中国法继受了欧洲大陆法;昂格尔则走向极端,把西方社会嚣于法治的一端,把中国传统法置于非法治的另外一端……几位西方学者,从自身的知识背景出发,对中国的法律传统自由圈点。这些“偏见”有时却能起醍醐灌顶之效。
《圣殿:1850年至1965年的牛津法学教育》
“如果你是出生在1850年以前的英国,并且怀抱着法律的理想与追求,我却并不建议你去牛津,因为在那里,你的多数时间将会贡献给一群食古不化的教授和艰涩难懂的故纸堆。”(于霄《牛津法学的困境》)1850年,牛津近代史上著名的教学改革大幕拉开,积弊颇深且处境尴尬的法科首当其冲,此后经一个多世纪的发展,法科终成牛津引以为傲的显学,法学者共同书写了一个辉煌的百年。
《你的权利从哪里来?》
作者认为,权利不是来源于自然法所说的自然、造物主、人类本能或客观现实,也不只如制定法所说由法律所授予。权利来自于人类经验,特别是不正义的经验,并且随着不义或恶行的“创新”而不断更新。当人类认识到奴隶制度、种族灭绝与宗教迫害所造成的种种恶行时,人类便构建出新的权利来防止过去的恶行再次发生。我们需要权利来抵消大多数人不顾他人——尤其是陌生人——利益而只顾自己的自然本能。
《电车难题:该不该把胖子推下桥》
电车难题是由英国哲学家菲利帕·富特在1967年设想的一个思想实验。本书虚拟了一桩符合“电车难题”情境的事件及随之而来的审判,检控官、法官、被告、受害人家属、陪审团、律师、媒体、大学师生、电视观众、论坛网友等各路人马纷纷登场,一场思维的激烈碰撞就此展开。作者还结合案情与审判进程中的讨论热点,言简意赅地介绍了古往今来若干大哲学家的主要思想与贡献,展示诸位先哲对当今社会的影响。
中国传统思想中是否存在法律观念?对此,西方学者一般认为,中国古代的法律观念是所谓的德治主义,并不存在西方人眼中的法治观念。美国汉学家金勇义在其所著的《中国与西方的法律观念》一书中,本着正义与民主的原则,把中国传统法律置于法律之林,把法的观念与哲学思想紧密相连,对中国传统的法律观念进行了深刻地剖析,从而否定了西方学者的观点。
正像罗马曾三次征服世界一样,中国也曾三次征服东亚,一次靠军队,一次靠宗教,一次靠法律。就此而言,整个东亚都曾受中国武力、儒教及其法律制度的影响。其实,早在汉代以前,中国就出现了法观念。无论是儒家的礼,还是法家的法都是人们行为的范式,因此,法作为人们行为的范式或标准乃是中国古代诸子百家共同的观点,当然亦是治国的工具。总体来看,中国传统法律文化存在一些主要特点:一是礼、法、刑的法的渊源存于自然之中,而非超越于自然之上;二是法律是由公共的权威演变为行为规范的公共力量;三是法的目的是为了指导人们的行为,以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序;四是传统中国的法律是与民主相对立的封建主义的法律,如保守且更多地赞成习惯法,法律的适用具有地方保护主义和排外倾向等;五是成文法是道德规范的必要补充。在作者看来,传统中国的法律制度所具有的鲜明特色是:“更多地依靠儒家礼中的道德原则,而不是法家的实在法来调整;习惯法更甚于成文法典;家族主义更甚于个人主义;封建主义更甚于民主原则。”
在中国传统思想中,自然法的观念是用“天命”或“性命”“天志”以及“天道”“人道”“天理”等术语来表达的。在中国,“尊天”的传统思想起源于泛灵论的宗教信仰(对天的崇拜)。具体来说,在道家传统中,天的概念被道的观念所取代,即天之道,以此表达对自然原理的认识;相比“天”在道家学说中被物质化或自然化,在儒家学说中则被人格化。如自然界的事理变成了人的道德准则,这就是“天理”,将天理解为道德的源泉或基础,由此,天不仅意味着“自然的”,也意味着“合乎道德的”,同时也是“理性”的。就命的概念而言,古代中国有形形色色的天命论,“命”是天所制定的社会规范,因此,知“命”也就是要承认大自然的存在为无法回避的事实;而在墨子和荀子主张的道德决定论中,天命指用赏善罚恶鼓励道德行为的天的意志,意指道德法则或理性法则这一意义上的自然法。由此而言,“自然法在西方是一种明确的、主动的规范或准则,而天命在中国传统思想中是一种被动的规范或限制。这种分歧的根源似乎在于人与自然(宇宙)的关系的观念不同。”
至于“天志”这一概念,则来源于墨家哲学。它既是一种道德原则,又是一种治国准则,前者表达的是普遍的爱或无私的爱,后者如服从“天志”的君王所统治的政府被认为是好的政府;作为判断是非最高标准的“天志”,不仅是普遍的和理性的,更是确立统一君权和普遍法律制度的标准。
不仅如此,中国古代还将上述自然法概念予以社会化,将“仁”“义”作为一般规范的自然法,将“礼”作为社会规范的自然法,将“三纲”“五常”等作为价值标准的自然法。笔者认为,中国古代的自然法概念不仅成为了社会的正统思想,而且为专制主义提供了依据,从而对中国古代社会的发展起到了至关重要的作用。
中国法制史上存在法律实证主义和不成文法学派两种思想倾向,如康熙皇帝颁布的一项诏令中提到:“那些把困难留给自己的良民则会像兄弟一样,通过求助于长辈老人,或是村社之长去解决问题。至于那些好弄麻烦,顽固好斗的人,让他们在法律面前遭到毁灭,那就是属于他们的正义。”可见,上述两种倾向在中国古代法律中处于并行地位。如自汉朝时起,律(成文法)与“例”(中国古代法律制度中的先例)就已开始并行。律规定罪名,例则根据当时的具体情况区别轻重,这有点类似于英国过去的普通法和制定法之间的关系。以对法律的运用为例,我们可以看到,一方面根据法律制度的规定以及案件中涉及的具体情况,使得刑罚与罪行相符合,这体现的是公平原则;另一方面,当法典中似乎没有可适用条款的情况下,法官享有一定的自由裁量权,这表明法官不仅要在犯罪与刑罚之间按照成文法和基于情理、仁和人性之间的正义原则寻求公平和平衡,还要求法官把仁善与理性运用于法律之中,用“仁”取代僵硬的规定作出衡平的判决,依“理”作出公平的判决。
与现代法律权利概念相匹配的观念,可以从中国古籍中“义”的观念中找到。这种“义”不仅具有一种抽象的道德意蕴,而且也是一个权利概念。如在行使自己的“权利”而对债务人逼债时,如果使债务人受到严重伤害而致其自杀,那么这种权利行使的方式就是不正当的。可见,权利源出于“义”。至于中国古代权利和义务的相关关系,“在中国古代的漫长历史中,权利的含义和内容是随着社会经济环境的变化而变化的。中国古代法中权利一方面决定着、支配着司法制度,另一方面又受着司法判决的限定和支配。”在中国传统法律中,道德义务就是事实上的法律责任,因此,道德义务就是道德责任。可以毫不夸张地说,人们最基本的道德义务就是服从于传统的伦理规范。
谈及法律责任,主要指刑法责任,而且相比古代其他国家要发达许多。公元7世纪时唐朝的刑律丝毫不逊于欧洲19世纪的刑法典。从具体规定看,刑法更关心行为的客观结果而不是探究行为者的主观责任心,对故意犯罪与过失或意外事故作了明确区分,规定了刑事责任的年限;大明律中规定官员在执行中有疏忽、推诿或稽延情形的,应依情节处以笞二十到杖一百不等的刑罚。至于共同责任,唐律中有明确规定,“诸同职犯公坐者,其无罪之上下共四级官员都应受到惩罚”,并为明代和清代律典所沿袭。此外,贯穿中国历史始终的村社自治体制,很大程度上是建立在共同责任概念之上的,如北魏时期创立的“三长”制、明代地方自治具有乡约、社会、社学、祠堂等功能。
虽然无论在东方还是在西方,自然法、平等、权利等观念都构成法律体系的坚实基础,但在中国传统法律体系中,它们表现特殊,含义不同。自然法的观念在传统上是用“天命”“天志”“天道”等概念来表示的,它融进了“忠”“孝”观念作为基本的法律原则,表达了寻求最高的和永恒的法律渊源的愿望。公平的观念具有二重意义,狭义的公平指罪与刑的适应,即同类案件以同等的方式处理;广义的公平是指体现在法典中的伦理原则以人类共同的情感理性作基础。权利的观念则冷漠而不发达,义务成为法律强调的重点,权利义务关系产生于人的道德观念和社会地位。所有这些观念与西方相比都有异有同,在历史上所起的作用有正有负,直到今天仍有抹不掉的痕迹。
本书从法哲学视角考察了中国数千年的法制史,以此从宏观角度把握中国传统法律的脉络,深化对中国法律史的本质与规律的理解,揭示中国古代文化的发展路径与相互影响,这种独特的研究视角,体现了作者对中国传统思想中法律观念的深刻洞见和独到见地。如何将儒家的礼思想运用于现今司法调解,如何从习惯法的运用中找寻到现今法律中惯例适用的方法,如何将法理、人情妥当地运用于司法裁判之中,法官如何运用衡平技巧作出合乎正义的判决等等,都值得我们好好总结与提炼。
